DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARINGÁ-PR.
Assistência Judiciária Gratuita
Supõe-se que Deus escreve direito por linhas tortas, mas não os homens, que quando o fazem é porque têm torcidas também as intenções. Yadira Calvo, in “las lineas torcidas del Derecho”.
FXXXXXXXX XXXX XXXXA, brasileira, solteira, maior, vendedora, portadora do Título de Eleitor n.º 094005170663, da 137.ª Zona Eleitoral de Maringá-PR., da Cédula de Identidade Civil, RG. n.º 10.874.989-0/SSP-PR, inscrita no CPF/MF sob n.º 073.563.229-43, residente e domiciliada na cidade de Maringá-PR, na Rua Visconde de Mauá, n.º 56, Jardim Alvorada, CEP n.º 87.035-030, através de seus procuradores judiciais, que esta subscrevem, advogados regularmente inscritos na OAB/PR, com escritório profissional localizado na Avenida DR., Gastão Vidigal, n.º 716, Aeroporto, em Maringá-PR., CEP 87.050-440, onde recebem notificações e intimações, vem à presença de Vossa Excelência, com o habitual respeito e fundamentado na Lei n.º 4.717/1965, propor:
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
em face de:
MUNICÍPIO DE MARINGÁ, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n.º 76.282.656/0001-06, com sede na Avenida XV de Novembro, n.º 701, Centro, CEP: 87.013-230, na pessoa de seu representante legal, SR., SÍLVIO MAGALHÃES BARROS II, , brasileiro, casado, engenheiro civil, prefeito do Município de Maringá-PR;
SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES, na pessoa do SR., WALTER LUIZ GUERLLES, brasileiro, casado, Secretário Municipal de Transporte; e
COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, designada pelo Edital de Concorrência n.º 001/2011-PMM, na pessoa de seu Presidente, SR., DOUGLAS GALVÃO VILLARDO, brasileiro, casado, advogado, todos encontradiços no Paço Municipal, localizado nesta cidade de Maringá-PR., na Avenida XV de Novembro, n.º 701, centro, CEP: 87.013-230, pelos fatos e fundamentos a seguir expendidos:
I – DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. EXPOSIÇÃO INICIAL, OBJETO E OBJETIVOS DA DEMANDA POPULAR
No próximo dia 14 de março de 2011, uma segunda-feira, depois do recesso carnavalesco, está prevista a realização de licitação pública, na modalidade de concorrência, para a concessão do serviço público de transporte coletivo de passageiros do Município de Maringá, envolvendo uma cifra bilionária e um extenso prazo de prolongamento do contrato que pode chegar há pelo menos 40 anos.
Esse fato que poderia ser uma ótima notícia, principalmente para a população trabalhadora que efetivamente usufrui o precário serviço público de transporte, atualmente monopolizado pela empresa privada Transporte Coletivo Cidade Canção, comumente conhecida na cidade como TCCC, pode se traduzir não somente na frustração coletiva, mas em evidentes prejuízos ao patrimônio público, uma vez que o procedimento que em tese poderia aparentar ares de legalidade está eivado de irregularidades insanáveis, que podem ser corrigidas pela atuação decisiva do poder judiciário em favor da população maringaense.
O Edital de Concorrência N.º 001/2011-PMM possui uma série de vícios que induzem na sua nulidade. Diversas são as cláusulas e condições previstas no edital que comprometem o caráter competitivo e, por consequência, não permitem a livre concorrência entre os possíveis interessados, pois, flagrantes são as condições que importam em limitações das possibilidades normais de competição, encontrando-se viciado em vários pontos, os quais revelam o direcionamento da pretensa concorrência para a empresa atualmente concessionária dos serviços de transporte público –– TCCC - como se realçará na sequência.
A licitação anunciada importa em renúncia de receita, não traz benefício efetivo para a população usuária no tocante à tarifa do serviço, uma vez que a tarifa padrão já está predeterminada, no mínimo pelo atual valor cobrado, passando finalmente, pelo extenso prazo de entrega do serviço público por um período inicial de 20 anos, podendo ser prorrogado, sem exigência de novo procedimento licitatório por mais 20 anos, totalizando assim 40 (QUARENTA) anos.
Vale destacar, Excelência, o vultoso valor que envolve a presente demanda popular, uma vez que a cifra inicial estimada do contrato de concessão é de R$ 1.148.340,73 (um bilhão, cento e quarenta e oito milhões, trezentos e quarenta reais e setenta e três centavos), de modo, que se busca no Poder Judiciário a atuação firma, rápida e eficaz no sentido de evitar dano irreparável ao patrimônio público e à própria coletividade.
Portanto, antecipando-se, a autora esclarece que o objeto da presente Ação Popular é declaração de nulidade absoluta do Edital de Concorrência N.º 001/2011-PMM e, liminarmente, a suspensão da licitação designada para o dia 14 de março do corrente, no Paço Municipal de Maringá, a fim de evitar prejuízos irreparáveis à população maringaense e ao patrimônio público, caso seja levado adiante procedimento licitatório totalmente ilegal e direcionado, tudo isso, culminado com a obrigação de fazer, consistente no refazimento de todo o processo licitatório, de modo a adaptar-se às exigências legais e constitucionais no tocante aos serviços públicos de natureza essencial, como é o caso do transporte coletivo.
2. DA LEGITIMIDADE ATIVA
A autora é cidadã maringaense, está em dia com as suas obrigações decorrentes do exercício de seus direitos de cidadania. Anexo seguem cópias de seu Título de Eleitor, bem como da Certidão de Quitação com a Justiça Eleitoral.
Esclarece também que é usuária do transporte público, circunstâncias que a legitima a propor a presente Ação Popular, quiçá, no caso vertido em que o ato dos réus se mostra lesivo ao patrimônio público e ao interesse de toda a coletividade maringaenses. Reafirma a sua legitimidade.
Sabe-se que a exigência para figurar no polo ativo da ação popular é a simples condição de eleitor. Vale aqui, porém, um comentário lateral.
Essa legitimação ampla da ação popular destoa positivamente de outras modalidades de ação voltadas para a defesa de interesses coletivos ― v.g., a ação civil pública ou mesmo a ação direta de inconstitucionalidade ―, de manejo restrito a sujeitos ativos com qualificação diferenciada, como que negando a inspiração norte-americana das class actions e, pior, sob uma duvidosa justificativa de “imaturidade” da formação social brasileira e do suposto risco de “politização” dessas iniciativas judiciais.
O argumento dos formuladores legislativos é em si mesmo uma demonstração de nosso atraso civilizatório. Essa visão negativa da atividade política, em contraposição àquilo que seria eminentemente “jurídico”, escamoteia a propensão da elite dirigente para privatizar em seu proveito tudo que diz respeito ao interesse público.
Uma ação popular ajuizada por um único eleitor sempre deduzirá uma pretensão de caráter coletivo, traduzindo uma determinada concepção daquilo que é lícito num também determinado momento histórico. Logo, se cuida de iniciativa política na mais pura acepção do termo. A política que se propõe a defender o legítimo interesse da população contra seus maus representantes, na medida em que estes renegam o mandato que lhes foi conferido.
O conceito de direito coletivo é mais amplo do que o antigo paradigma de direito público. Para um aprofundamento do tema, ver ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito material coletivo – Superação da summa divisio Direito Público e Direito Privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, passim.
Demonstrada a legitimidade ativa e apontando-se, desde logo, a possibilidade jurídica do pedido passa-se à indicação do polo passivo, sendo que o interesse de agir, outra das matérias de cunho processual, restará comprovado na abordagem do tema meritório, em que o interesse público se revelará incontestável.
3. DA LEGITIMIDADE PASSIVA
O primeiro réu deve ser legitimado no polo passivo da presente demanda, pois lançou o Edital de Concorrência N.º 001/2011-PMM, datado de 24 de Janeiro de 2011, em que se outorga a concessão do serviço público de transporte coletivo no Município de Maringá, na qualidade de Poder Concedente. Ademais, o ato que praticou e aqui impugnado é eivado de vício e contrário ao interesse público, além de lesivo ao patrimônio estatal, condições suficientes para legitimá-lo no polo passivo da presente Ação Popular.
O segundo réu, igualmente, deve figurar no polo passivo, pois a presente licitação está vinculada à pasta da Secretaria Municipal de Transportes – SETRAN, em que o mesmo é o atual secretário e, com o primeiro réu divide a responsabilidade pela concessão, conforme se infere do Edital em relevo, itens 14.1 e 16.4.1.
Finalmente, o terceiro réu também deve figurar no litisconsórcio passivo, pois é efetivamente quem cuida do processo licitatório, desde a elaboração do edital até a formalização do contrato. Ademais, todos os atos vinculados a referida licitação, como a sua abertura e entrega de documentação se dará perante a Comissão Especial de Licitação, do qual preside, nos termos do próprio Edital.
4. DOS VÍCIOS DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA N.º 001/2011-PMM/
DO COMPROMETIMENTO DO CARÁTER COMPETITIVO/DA LIMITAÇÃO DAS POSSIBILIDADES NORMAIS DE COMPETIÇÃO/DO DIRECIONAMENTO DA CONCORRÊNCIA
Conforme exposto anteriormente, o primeiro réu lançou o EDITAL DE CONCORRÊNCIA N.º 001/2011-PMM, datado de 24 de Janeiro de 2011, tendo por objeto a outorga de Concessão para Prestação e Exploração, com exclusividade, do Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros do Município de Maringá/PR, através de transporte coletivo de passageiros, conforme descrito no presente edital e seus anexos.
No edital consta a data de 14 de março de 2011, às 08h30, para abertura da licitação e entrega da documentação, tendo como local a sala de licitações da Diretoria de Licitações, no Paço Municipal, mais precisamente, na Avenida XV de Novembro, n.º 701, centro, nesta cidade de Maringá-PR.
Ocorre que são detectados vários vícios que induzem na nulidade do referido Edital e exige, de outro lado, a imediata suspensão da licitação a que se refere.
Na sequência são detalhados os respectivos vícios, os quais são condenados em lei e dão respaldo à presente demanda, inclusive, por força do art. 4.º, II, alienas “b” e “c”, da Lei n.º 4.717/165.
4.1. DA RENÚNCIA DE RECEITA/DO
CARÁTER ONEROSO DA CONCORRÊNCIA
O sistema de transporte coletivo de passageiros no município de Maringá é regulamentado pelas Leis n.ºs 4.939/1999 e 8.845/2010 (cópias anexas). Nos termos do art. 9.º e o parágrafo único, do art. 1.º, respectivamente, dispõem que a concessão do serviço se processará mediante contrato administrativo bilateral, de carater formal, oneroso, comutativo, sujeito a prazos e condições.
Dentre os diversos requisitos e condições, destaca-se aquele relativo à ONEROSIDADE da concessão.
Sabe-se que a concessão tanto pode ser onerosa ou não, mas, no caso do município de Maringá, conforme infere-se dos mandamentos legais acima, ela deverá ser sempre ONEROSA.
Ocorre que no Edital em questão, essa condição não foi observada. Aliás, somente constou ÔNUS ao município, enquanto poder concedente. Para a provável vencedora da licitação o Edital de concessão, diferentemente, NÃO PREVÊ QUALQUER ÔNUS.
Isso é comprovado pela análise do item 7 e subitens, do referido Edital, a seguir destacados:
(...)
7.-VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO E DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO SUBSÍDIO
7.1 - O valor estimado do contrato corresponde a R$ 1.148.340.140,73 (um bilhão, cento e quarenta e oito milhões, trezentos e quarenta mil, cento e quarenta reais e setenta e três centavos), fixado com base na receita total estimada para todo o prazo da concessão.
7.2 - O repasse do SUBSÍDIO à CONCESSIONÁRIA correrá pela dotação orçamentária n.º 11.010.26.122.0015.2055.3.3.90.39.00.00 do orçamento vigente, que será renovada nos exercícios financeiros subsequentes.
7.2.1 - O pagamento do SUBSÍDIO à CONCESSIONÁRIA será realizado, mensalmente, até a segunda sexta-feira de cada mês, de acordo com a quantidade de estudantes, beneficiários de gratuidade, transportados no mês anterior, registrada no Sistema de Bilhetagem Eletrônica. (...)
Note-se que somente se disciplinou a forma que o Município de Maringá irá efetuar o pagamento e repasse do subsídio, ao mesmo tempo em que se projeta o quanto a provável vencedora irá obter com a venda das tarifas mais o subsídio.
De plano, verifica que NÃO HÁ QUALQUER INDICAÇÃO, POR MAIS TÊNUE QUE SEJA, O QUANTO a CONCESSIONÁRIA IRÁ PAGAR AO MUNICÍPIO PARA EXPLORAR OS SERVIÇOS DE TRANSPORTE PÚBLICO EM MARINGÁ.
A persistir essa irregularidade estará o Poder Executivo Municipal a contrariar expresso texto legal materializado na Lei de Responsabilidade Fiscal – LC n.º 101/2000, sobretudo, diante de inegável RENÚNCIA DE RECEITA.
Eis o que dispõem os arts., 11 e 14, da LRF:
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.
(...)
Seção II
Da Renúncia de Receita
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica:
I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º;
II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança. (grifos da autora)
Ao suprimir o caráter oneroso da licitação para o concessionário, inegável é o risco de renúncia de receita por parte do Poder Concedente e, com isso, de seriíssimo prejuízo ao patrimônio público.
A título de lembrança vale destacar que tal conduta pode levar, inclusive, à cassação de mandato, conforme preceitua o art. 4.º, do Decreto 201/1967.
Sendo assim, Excelência, o destacado Edital de Concorrência, em hipótese alguma poderia ter se omitido em relação à CONTRAPARTIDA da concessionária, o que poderá ser considerado RENÚNCIA DE RECEITA, expediente PROÍBIDO na Lei de Responsabilidade Fiscal, principalmente, diante do risco de lesão ao patrimônio público, por isso, sua NULIDADE é inconteste, devendo assim ser declarado em sentença.
4.2. DO PREÇO MÁXIMO DO EDITAL/INEXISTÊNCIA/
DAS GARANTIAS EXIGIDAS/DO CONFLITO COM A LEGISLAÇÃO
Os réus, deliberadamente, omitiram no Edital em relevo, cláusula indicativa do PREÇO MÁXIMO da licitação.
Importa destacar que PREÇO MÁXIMO do edital não se confunde com VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO E DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO SUBSIDIO expressos no item 7, do referido Edital.
Através do PREÇO MÁXIMO se tem a vinculação do Edital às demais exigências previstas na Lei n.º 8.666/1993. No caso em questão, não há qualquer menção disso o que deixa margem para distorções.
Pior, desrespeitaram os réus a própria Constituição do Estado do Paraná, que dispõe sobre a obrigatoriedade da existência de cláusula expressa no edital dispondo sobre o PREÇO MÁXIMO, conforme infere-se de seu art. 27, in fine:
Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 11 de 10/12/2001)
(...)
XXI - além dos requisitos mencionados no inciso anterior, o órgão licitante deverá, nos processos licitatórios, estabelecer preço máximo das obras, serviços, compras e alienações a serem contratados; (...)
(grifos da autora)
Referida irregularidade não se repetiu em outros tantos editais de concorrências da Prefeitura de Maringá, cujos teores encontram-se disponíveis em seu sítio, na internet, no seguinte endereço: http://www2.maringa.pr.gov.br/site/index.php?sessao=11affb3eddy611.
A autora acessou o Edital de Concorrência n.º 030/2010-PMM (http://www2.maringa.pr.gov.br/sistema/arquivos/afe99f65070e.pdf), cuja cópia segue anexa. Acertadamente, constou em seu item 1.9 o previsão do VALOR MÁXIMO da licitação. Basta conferir:
1.9 VALOR MÁXIMO DA LICITAÇÃO: R$647.000,00 (seiscentos e quarenta e sete mil reais).
A referência acima indica que o procedimento da Diretoria de Licitação do Município de Maringá, através de seus servidores, sempre foi em assegurar a regularidade do edital com a presença de cláusula estipulando o valor máximo da licitação. Infelizmente, para o Edital 001/2011 isso não foi observado. É fato!
Retorne-se ao item 7, do referido Edital em que disciplina o valor estimado da contratação e dotação orçamentária do subsídio. Reafirma-se que não se trata do VALOR MÁXIMO do edital. Todavia, se assim fosse entendido, o que não é o caso, mas, suponha-se que os réus tenham se pautado pelo valor expresso no referido item R$-1.148.340.140,73, ainda assim, saltaria aos olhos gravíssimas irregularidades.
É que nos termos do art. 31, da Lei n.º 8.666/1993, mais precisamente, em seu inciso III, tem-se a limitação da garantia pelo licitante em 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
Eis o seu teor:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. (grifos da autora)
Partindo daquele valor contido no item 7, do Edital e considerando o LIMITE MÁXIMO previsto na Lei n.º 8.666/1993, tem-se que aos licitantes bastaria comprovar como garantia possuir o patrimônio no valor de R$-11.483.401,40. Ocorre, que no Edital, item 21.5.1.3, foi declinado valor maior, ou seja, R$-12.000.000,00.
Na hipótese de um licitante comprovar aquele limite determinado na lei que, no caso, seria de R$-11.483.401,40, pelo destacado Edital, seria declassificado, pois esse prevê valor superior ao LIMITE MÁXIMO previsto em lei.
Há aqui flagrante confronto com a legislação que disciplina a matéria.
E, para encerrar esse item, também é questionável o valor de R$-2.000.000,00, determinado no item 21.5.1.4 – do Edital, que se refere à garantia de depósito ou protocolo da garantia de proposta. É que no referido Edital não se tem demonstrado qual a base de cálculo ou o percentual respectivo para se estipular aquele valor.
Conforme infere-se do art. 56, §§2º e 3º, da Lei n.º 8.666/1993, a seguir, tal valor não poderá exceder a 5% do valor do contrato, podendo chegar a 10% nos casos de obras e serviços de grande vulto (como é o caso da concessão prevista no referido Edital de Concorrência):
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
(...)
§ 2º - A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
§ 3º - Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994);
(...)
(grifos da autora)
Partindo daquele valor expresso no item 7, do referido Edital, o valor da garantia indicada no item 21.5.1.4, a princípio, estaria dentro do limite máximo previsto em lei, no entanto, o mesmo é IRRISÓRIO se considerar o valor previsto no item 7, do Edital. Tal garantia corresponde a ínfimos 0,17416% (zero vírgula um sete quato um seis por cento), ou seja, nem se aproximando a 0,2% (zero vírgula dois por cento).
A toda prova isso não garante nada, de maneira, que a proteção visada pela lei foi desprestigiada pelos réus.
Desse modo, Excelência, também por essas constatações – inexistência de preço máximo do edital, previsão de garantia patrimonial acima do limite máximo previsto em lei e garantia de depósito irrisória – revelam claramente o desrespeito dos réus aos comandos emanados pela Constituição do Estado do Paraná e Lei n.º 8.666/1993, cuja consequência é nulidade do referido Edital, já que manchado de nódoa irremovível de inconstitucionalidade e ilegalidade.
4.3. DO PRAZO PARA INÍCIO DAS ATIVIDADES/INCOMPATIBILIDADE COM O LICENCIAMENTO DA ATIVIDADE (AMBIENTAL E RELATÓRIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA)/BENEFÍCIO DIRETO À EMPRESA QUE ATUALMENTE EXPLORA O SERVIÇO DE TRANSPORTE (TCCC)
O Edital de Concorrência em relevo determinou em seu item 8.2, o seguinte:
8.2 – O prazo máximo para início da operação dos serviços é de 90 (noventa) dias, contados da data da assinatura do contrato de concessão, salvo compromisso distinto assumido na proposta técnica vencedora da licitação. Na data indicada na proposta para início da operação, a CONCESSIONÁRIA deverá contar com frota, garagem e respectiva infra-estrutura, equipamentos e recursos humanos integralmente disponíveis, atendendo a todas as exigências estabelecidas neste EDITAL e seus anexos, especialmente no PROJETO BÁSICO, sob pena de perda do direito à contratação ou declaração de caducidade da concessão, conforme o caso. (sem grifos no original)
Sobre esse ponto, constou no ANEXO IV, mais precisamente no item 1.9. Parte V – Mobilização para o Início da Operação, o seguinte:
1.9. Parte V – Mobilização para o Início da Operação
Para a obtenção de pontuação no presente item, o licitante deverá apresentar declaração, conforme modelo do Anexo IV.1, informando a quantidade de dias que se propõe a antecipar o início da operação, em relação ao prazo máximo definido no item 8.2 do Edital de Licitação, atendendo a todas as exigências técnicas, para tanto, definidas no Edital e seus anexos, a respeito de frota, infra-estrutura de garagem, equipamentos, hardware, software e instalações da central de vendas do Sistema de Bilhetagem Eletrônica e do Sistema de Monitoramento da Frota, entre outras.
A pontuação será atribuída de acordo com o número proposto de dias de antecipação em relação ao prazo máximo definido no edital, coforme a Tabela a seguir:
Nº proposto de Dias de antecipação em relação ao prazo máximo
|
PONTUAÇÃO
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60 dias
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20
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De 40 a 59 dias
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10
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De 20 a 39 dias
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5
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De 0 a 19 dias
|
Zero
|
Como se denota o Edital combina prazo para o início da operação com pontuação a ser somada com os demais critérios que acabarão por definir o vitorioso.
Assim, se o participante da licitação indicar que pode antecipar aquele prazo de 90 dias, por exemplo, em 60 dias, será agraciado com 20 pontos e, assim sucessivamente, conforme tabela supra.
Portanto, o PRAZO para o INÍCIO das OPERAÇÕES é FATOR PREPONDERANTE NA DECISÃO DO VENCEDOR DA LICITAÇÃO.
Logicamente, que a empresa que atualmente explora o serviço de transporte público no município tem ampla vantagem sobre os demais possíveis pretendentes, pois, já se encontra instalada, com garagem, frota, recursos humanos e todos os demais itens de infraestrutura, que também são exigidos no Edital (item 8.2).
A situação se torna ainda mais grave quando se compara o PRAZO MÁXIMO de 90 DIAS para o início das atividades com os PRAZOS de TRAMITAÇÃO dos PROCESSOS DE LICENCIAMENTO, seja para a obtenção de LICENÇA AMBIENTAL ou mesmo para a obtenção do ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO do Município que deve ser precedido do respectivo RELATÓRIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA – RIV, disciplinado pelo Decreto n.º 1050/2007.
A autora teve acesso ao Paracer da empresa GERTECH AMBIENTAL, o qual analisou criteriosamente a exaustão os PRAZOS PARA O INÍCIO DAS OPERAÇÕES em relação aos PRAZOS PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL e REALIZAÇÃO DO RIV.
Ante às especificações do Edital sobre a necessidade do possível concessionário de possuir na sede do município GARAGEM que seja capaz de atender satisfatoriamente às necessidades da operação, manutenção e guarda dos veículos, considerando-se um padrão mínimo de 120 m2 por veículo da frota ônibus básico, 100 m2 por veículo da frota do tipo midiônibus e de 80 m2 por veículo para a frota de miniônibus, com Posto de Abastecimento interno, área para lavagem, inspeção de frota e manutenção, almoxarifado, área de funilaria e pintura, lubrificação e lavagem de peças e chassi, portaria e administração. E, ainda, considerando a exigência de 267 veículos, sendo 70 miniônibus, 85 midiônibus 100 ônibus básico e 12 miniônibus executivo. O refrido PARECER CONCLUI o seguinte:
(...)
4. Considerações Finais.
Com base no nível de exigência e complexidade para os estudos e procedimentos a fim de bem efetuar a documentação e projetos necessários para o Licenciamento Ambiental junto ao Instituto Ambiental do Paraná (IAP), bem como no Relatório de Impacto de Vizinhança (RIV), pela Prefeitura Municipal de Maringá, em sua Secretaria, bem como do segmento impactante a que se refere a licitação, considero o prazo de 90 dias para o empreendimento licitante obter apovação do Licenciamento Ambiental do Relatório de Impacto de Vizinhança, insuficiente. (no original, sem grifos)
A conclusão pela INSUFICIÊNCIA daquele prazo de 90 dias para que algum empreendedor possa iniciar as operações determinados no destacado Edital se deu diante das informações contidas no referido Parecer em que o período médio de tramitação do processo de licenciamento ambiental extrapola e, muito, aquele prazo de 90 dias.
Cônscio de que o Processo de Licenciamento ambiental tem três fases distintas – Licença Prévia, Licença de Instalação e Licença de Operação – e que cada uma dessas fases demanda entre cinco a oito meses, por óbvio, que um pretendente NÃO CONSEGUIRÁ em tempo hábil se habilitar à prestação dos serviços exigidos em Edital. A não ser que já se encontre instalado na cidade.
Por hipótese, mesmo que se admita que essa etapa do Licenciamento Ambiental possa ser vencida naquele prazo do Edital, ainda assim restaria outro entrave relacionado ao RELATÓRIO DE IMPACTO DE VIZINNHANÇA. O mesmo não é elaborado e nem aprovado em três meses.
A própria empresa que atualmente explora os serviços de transporte coletivo público, somente veio a se regularizar perante o Decreto n.º 1050/2007, no ano de 2010, após deliberação do Conselho Municipal de Planejamento e Gestão Territorial - CMPGT.
A empresa Transporte Coletivo Cidade Canção – TCCC, pediu ao aludido Conselho a aprovação de projeto de implantação para acesso de vagas de estacionamento, cuja aprovação era requisito para aprovação do pedido de Relatório de Impacto de Vizinhança – RIV, feito através do requerimento protocolado sob o n.º 11987/2009.
No que se refere ao projeto de implantação de vagas de estacionamento, acima referido, o mesmo foi aprovado pelo CMPGT, em REUNIÃO DO DIA 31/08/2010, conforme cópia da ata da respectiva reunião anexa, que assim chancelou:
(...) Na sequencia a Arquiteta Rosa Maria Loureiro, apresentou ao Conselho o projeto de implantação com o detalhamento do acesso de veículos e vagas de estacionamento, solcitado através do ofício nº 022/2010-CMPGT para o RIV da empresa TCCC, protocolado sob o nº 11987/2009, sendo aprovado pelo Conselho.
Ora, Excelência, o requerimento para a aprovação do RIV foi protocolado no ano de 2009 e, em AGOSTO de 2010, um de seus componentes foi à apreciação do Conselho Municipal de Planejamento e Gestão Territorial. Somente para esta fase TRANSCORRERAM mais de OITO MESES (período que bate com aquele declinado no Parecer da Gertech – doc., ).
Deve ser salientado que o RIV é exigência do próprio Poder Público Municipal, que NÃO CONSEGUE CONCLUIR O RESPECTIVO PROCEDIMENTO no prazo de até 90 DIAS. Decerto que aqui tem mais um elemento de NULIDADE do presente Edital, ante a incongruência do prazo nele fixado para o início da operação com os prazos estabelecidos para o licenciamento ambiental e aprovação do RIV, este último, pelo próprio Município.
Tal conclusão somente NÃO VALE para a empresa que atualmente explora o serviço de transporte público municipal, pois, já está instalada, tem toda infraestrutura, possui licenças de localização, ambiental e, como visto acima, tem também aprovado o seu de Relatório de Impacto de Vizinhança – RIV.
É impossível a TCCC NÃO GANHAR essa licitação. Tudo a favorece, inclusive, como já opera o sistema, pode, ainda, se dar ao luxo de “ANTECIPAR” aquele prazo máximo de 90 dias e, com isso, obter a BONIFICAÇÃO prevista no Edital (item 1.9), acima destacado.
Inexiste dúvidas de que será DUPLAMENTE BENEFICIADA – não precisa se incomodar com prazos para a obtenção das licenças exigidas para seu funcionamento e, além disso, como poderá continuar prestando o serviço sem solução de continuidade, obter a pontuação máxima para esse requisito. E, como se sabe, essa pontuação pode ser o fator determinante para eventual desempate, o que a autora considera muito difícil ocorrer em razão da limitação das possibilidade de concorrência em idênticas condições.
A NULIDADE do Edital, também por esse aspecto, exsurge com CLAREZA SOLAR.
4.4. DO TIPO DA LICITAÇÃO/
NULIDADE/MELHOR TÉCNICA/
CONTRARIEDADE À LEI DE LICITAÇÕES
O ponto em destaque, igualmente aos anteriores, se destaca por sua inegável nulidade e contrariedade explícita à lei.
Pelo Edital de Concorrência nº. 001/2011 – PMM, em seu preâmbulo consta o seguinte:
O Município de Maringá torna público que fará realizar licitação, na modalidade de concorrência pública, do tipo técnica e preço dentro do critério de melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa combinado com o de melhor técnica, tendo como finalidade a seleção de empres para a prestação do Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros do Município de Maringá, em regime de concessão, (...) – (os destaques são da autora)
Atento aos destaques acima é possível constatar a artimanha dos réus em querer pretender dar roupagem de legalidade ao Edital, quando, são sabedores que o mesmo é totalmente ilegal.
O primeiro destaque refere-se ao “tipo” TÉCNICA E PREÇO, porém, um pouco mais adiante, no segundo destaque, tem-se o real tipo da licitação, ou seja, MELHOR TÉCNICA. Pouco importa a sua combinação com outros critérios. O elemento primordial é, sem dúvida alguma, o critério melhor técnica apresentado no referido Edital.
Abre-se aqui um parênteses para se referir ao critério MENOR PREÇO também travestido no destacado Edital, isso porque, Excelência, em seu item 5.4. a empresa ganhadora deverá declinar um valor de TARIFA MÉDIA por passageiro equivalente, tendo por base os valores indicados no item 5.3., os quais foram fixados para o início da concessão e são os que atualmente são praticados pela empresa que explora o transporte púbico de Maringá (TCCC).
Aliás, na própria minuta do contrato de concessão, em sua Cláusula XII, item 3, tem a consagração da TARIFA MÉDIA.
Ora, se se trata de TARIFA MÉDIA, por óbvio que NÃO se está falando em MENOR TARIFA, muito menos em MENOR PREÇO, de modo, que NÃO é esse o tipo de licitação (MENOR PREÇO). A população nada ganha com essa licitação, ao revés, a empresa vencedora ganha tudo, inclusive o direito de continuar cobrando valor exorbitante, como é o caso do Município de Maringá.
Essa conclusão é confirmada por estudo realizado pelo gabinete do Vereador Humberto José Henrique que, através de declaração certificou que em Ponta Grossa e Cascavel, municípios paranaenses, a tarifa cobrada é única e pelo valor de R$-2,20 (dois reais e vinte centavos), porém, as concessionárias NÃO recebem qualquer subsídio daqueles municípios. Além disso, TODOS os ônibus possuem COBRADORES. Sabe-se que a presença desses profissionais e os salários respectivos compõem a planilha de custos.
Em Maringá, o valor da tarifa do transporte normal (sem o expressinho) varia de R$-2,20 (dois reais e vinte centavos) se utilizado o cartão eletrônico e R$- 2,60 (dois reais e sessenta centavos) se pago em dinheiro, com o detalhe de que aqui, diferentemente daqueles municípios acima citados, NÃO EXISTEM COBRADORES e a TCCC recebe do Município de Maringá SUBSÍDIOS relativos ao passe do estudante que impacta a tarifa em pelo menos R$- 0,20 (vinte centavos). Somando-se esses fatores: inexistência de GASTOS COM COBRADORES e RECEBIMENTO de SUBSÍDIOS PÚBLICOS, por certo, que a tarifa cobrada da população de Maringá é extretamamente CARA e ABSURDA.
Retornando ao TIPO da licitação que, como visto acima, não se trata de “Técnica e Menor Preço”, mas, sim de MELHOR Técnica e MÉDIO Preço. Essa constatação afronta à Lei n.º 8.666/1993, que trata dos processos licitatórios.
No caso, especificamente, os réus conspiraram contra o art. 46, da referida Lei, que dispõe o seguinte:
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;
III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;
IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.
§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;
II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.
§ 3o Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.
§ 4º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) – grifos da autora.
Excelência, conforme pode se verificar, principalmente, do item 1.1. do Edital de Concorrência em questão e de seu Anexo I – MINUTA DO CONTRATO – não se encontra qualquer justificativa para se adotar o tipo de licitação melhor técnica e preço, para a outorga, em regime de concessão, da exploração do serviço público de natureza essencial de transporte de passageiros de Maringá.
O julgamento das propostas consiste no confronto das ofertas, classificação das propostas e determinação do vencedor, ao qual deverá ser adjudicado o objeto da licitação. Deverá sempre ser observado o critério de julgamento estabelecido no edital, critério este que se relaciona ao conceito de tipo de licitação.
No caso de uma licitação envolvendo a prestação do serviço público de transporte coletivo, afastar-se do critério legal do menor preço é tornar inválido todo o conteúdo da concorrência, uma vez que o Administrador Público, através do processo licitatório, deve ser propiciar ao usuário o menor preço da tarifa, o que não é o caso do referido Edital e e licitação a ele vinculado. Nestes o preço é secundarizado, já que a tarifa (MÉDIA, por sinal) já foi pré-estabelecida, de maneira, a impossibilitar ao licitante o oferecimento de tarifa menor.
O julgamento, regra geral, é efetuado pela Comissão de licitação, devendo prevalecer o principio do julgamento objetivo (art. 45, da Lei de Licitações). As disposições da referida Lei (n.º 8.666/1993) sobre o julgamento das propostas são de fácil compreensão, principalmente os seus artigos 43, 44 e 45. No entanto, ao se estabelecer o tipo de melhor técnica o que se apresenta de antemão é um direcionamento da licitação, de modo, indisfarçável à atual empresa privada que monopoliza o transporte coletivo de Maringá. Isso porque TODOS os critérios técnicos exigidos estão moldados na forma como o serviço é executado na atualidade.
Quando a lei se refere a julgamento objetivo, sobretudo, para um serviço de natureza essencial, como o transporte coletivo, está também indicando que os critérios a serem avaliados devem proporcionar vantagens aos usuários (coletivamente) e não ao licitante (privadamente). Por isso, o critério objetivo baseia-se no menor preço.
O tipo menor preço deve ser o referencial nas licitações para contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento. Tanto que o art. 46 da Lei nº. 8.666/93 expressamente declara que os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, o que não é o caso aqui vertido, em absoluto.
No mesmo sentido, caminha o entendimento jurisprudencial:
NULIDADE DA LICITAÇÃO. MELHOR TÉCNICA. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 46 DA LEI Nº. 8.666/93
TJ/RS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. PEDIDO ANULATÓRIO DE LICITAÇÃO. CERTAME INSTAURADO PELO MUNICÍPIO DE CARAZINHO.
CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO. VÍCIOS NO EDITAL. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS PELO TIPO MELHOR TÉCNICA, INADEQUADO AO OBJETO DA CONTRATAÇÃO. ALTERAÇÃO DO VALOR DA TARIFA PROCEDIDA ÀS VÉSPERAS DA ABERTURA DOS ENVELOPES. DESCABIMENTO. ANULAÇÃO DO CERTAME. CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR À ESPÉCIE.
A ação popular, quando se trata de ofensa ao patrimônio público, tem como pressuposto para a sua procedência a existência de ato administrativo eivado com o binômio ilegalidade/lesividade, sem os quais improcede a demanda. Por outro lado, tem ela também base e procedência na mera ilegalidade, quando discute a violação aos princípios da administração pública, não se fazendo necessária a efetiva lesividade ao erário, desde a edição da CF/88.
No caso dos autos, tratando-se de alegação de violação aos princípios administrativos e ilegalidade em procedimento licitatório instaurado pelo Município, ferindo a competitividade inerente ao certame, a lesividade é manifesta, com o que presentes os requisitos para a propositura da demanda popular. Não há falar, por outro lado, em pré-julgamento da demanda, por ter a Magistrada seguido mesma linha de anterior decisão proferida em feito continente à demanda popular. Aliás, já tendo esta Câmara declarado nula a licitação referente ao Edital de Concorrência nº 03/2005, quando do julgamento da apelação cível nº 70020940292, vão reeditados os fundamentos até em razão de eventual interposição de recursos nas instâncias superiores contra tal acórdão. É nulo o Edital que adota, para licitação que tem por objeto a concessão de transporte coletivo de passageiros por ônibus, o tipo melhor técnica, o qual é reservado para serviços de natureza predominantemente intelectual (projetos, cálculos, finalização gerenciamento e outros ligados à engenharia consultiva em geral), ou para a contratação de serviços ou fornecimento de produtos cujas diferenças técnicas sejam essenciais ao objeto da contratação. Inteligência do art. 46 da Lei nº 8.666/93. Precedente desta Corte. Por fim, tendo havido, forma extemporânea e um dia antes da abertura das propostas, alteração no preço da tarifa que estava especificado no Edital, alteração esta apenas noticiada por um extrato publicado na imprensa, sem especificar o quantum do reajuste, com mais razão se justifica a anulação do certame licitatório referente ao Edital de Concorrência nº 03/2005. Em que pese a doutrina administrativista clássica vedar o exame, pelo Poder Judiciário, dos critérios de conveniência e oportunidade dos atos administrativos, a legalidade de tais atos submetem-se a controle jurisdicional, sem que isso implique em violação ao princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70022465868, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 26/03/2008)
Desse modo, Excelência, também por esse aspecto, o referido Edital é nulo de pleno direito, devendo assim ser reconhecido por esse Juízo, constatação que contamina integralmente a licitação previamente marcada para o dia 14 de março de 2011, o que impõe a sua suspensão para a salvaguarda do patrimônio público e interesses da coletividade maringaense.
4.5. DA TARIFA/DO AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MODICIDADE
Até aqui já seria suficiente para demonstrar a nulidade do Edital e respectiva Licitação. No entanto, ainda se mostra relevante declinar outros fundamentos que dão supedâneo à autora na sua luta em defesa dos interesses coletivos e da proteção ao patrimônio público, ambos, seriamente ameaçados diante da conduta dos réus.
Nesse sentido, importa destacar que o asseverou Marçal Justen Filho[1], no sentido de que a definição de serviço público é aplicável a toda atividade prestada pelo Estado, ou por quem lhe faças às vezes, destinada a assegurar o atendimento às necessidades diretamente relacionadas com a dignidade da pessoa humana.
Nessa mesma linha emerge da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, a competência dos municípios e o caráter de essencialidade do serviço de transporte público, como soe considerar:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
(...)
(no original, sem grifos)
Em mesma direção está a Lei n. 8.987/1995 que estabelece normas gerais para a concessão e permissão da prestação de serviços públicos no âmbito de todos os entes federados, da qual se defluem as características principais do serviço de transporte coletivo municipal, quais sejam:
•essencialidade;
•relação com a dignidade da pessoa humana;
• perecível: produção e o consumo ocorrem concomitantemente: o assento não ocupado gera o mesmo gasto que aquele utilizado;
•demanda sazonal: há horários de pico e horários ociosos;
•usuários principalmente das classes populares de menor renda;
•ausência de subsídios (a rigor);
•existência de benefícios diversos para a sociedade.
De acordo com essas características é pacífico o entendimento de que o tipo de licitação adequada para a concessão de serviço de transporte coletivo é aquele que prevê como critério a menor tarifa (como referido no item anterior). Contudo, tem outro aspecto que confirma o referido critério menor tarifa. É que o mesmo contempla o PRINCÍPIO DA MODICIDADE da prestação de serviço público que tem natureza essencial.
Nesse sentido, as formas usuais de se determinar o valor da tarifa devem ser:
• utilização de custos médios, em que há pré-fixação da tarifa, a qual deve abranger a cobertura dos custos totais da operação, mais uma taxa de retorno sobre o capital investido;
• regulação do preço limite, em que o poder concedente fixa a tarifa máxima, abrindo a competição regulada pelo oferecimento do menor preço ao usuário, a um padrão mínimo de qualidade.
Assim, a adoção da licitação do tipo menor tarifa, significaria: fixação do preço máximo aceito pelo Poder Concedente a ser encontrado mediante a elaboração de cálculos com os custos fixos e variáveis da operação.
No Edital de Concorrência nº. 001/2011 – PMM, embora o Município tenha propalado que o critério de seleção levaria em conta a menor tarifa (o que já foi afastado pelas razões anteriormente expostas), observa-se, que pela escolha do tipo de licitação de melhor técnica e preço, não existirá qualquer vantagem para o usuário com o certame e, o que é mais grave, o Município de Maringá subsidiará a empresa privada vencedora, para que de início seja cobrada a mesma tarifa padrão que atualmente já é paga pelos usuários.
A esse respeito veja-se o item 5 do Edital de Concorrência que trata da “REMUNERAÇÃO DA CONCESSÃO”:
5 – REMUNERAÇÃO DA CONCESSÃO
5.1 - As receitas necessárias para remunerar os encargos da concessão e a CONCESSIONÁRIA advirão da cobrança de tarifa e do SUBSÍDIO.
5.2 Para início da concessão vigorará política tarifária de diferenciação de valores, de acordo com a forma de pagamento, o tipo de serviço e os horários de utilização do serviço. A PROPOSTA FINANCEIRA de cada licitante deverá apresentar o DESCONTO para prestação dos serviços aos usuários portadores de cartões eletrônicos de transporte (exceto estudantes), nos horários entre-picos, compreendidos entre 08h30 e entre 13h30 e 16h00.
5.3 Os valores das tarifas fixadas para o início da concessão, inclusive aquele relativo aos usuários de cartões eletrônicos de transporte, sobre o qual incidirão DESCONTO (exceto para estudantes), estão definidos no quadro a seguir:
Tarifa padrão paga através de cartão eletrônico
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R$ 2,20 (dois reais e vinte centavos)
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Tarifa comum paga em espécie
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R$ 2,60 (dois reais e sessenta centavos)
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Tarifa “expressinho” paga através de cartão eletrônico
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R$ 2,60 (dois reais e sessenta centavos)
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Tarifa “expressinho” paga em espécie
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R$ 3,00 (três reais)
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Subsídio de gratuidade por estudante repassado pelo Município à concessionária
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R$ 1,10 (um real e dez centavos)
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Tarifa de estudantes não beneficiários de gratuidade
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R$ 1,10 (um real e dez centavos)
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Tarifa especial paga através de cartão eletrônico nos horários entre-picos (compreendidos entre 08h30 e entre 13h30 e 16h00)
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A ser definida conforme proposta financeira vencedora da licitação
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5.4 – A PROPOSTA FINANCEIRA vencedora da licitação, de acordo com o DESCONTO nela previsto, apontará um valor de TARIFA MÉDIA por passageiro equivalente, levando em conta as informações de demanda do Anexo II. 1, que se constituirá na base de proteção do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO DE CONCESSÃO.
5.5 Na demanda média mensal de passageiros pagantes equivalentes utilizada como referência no presente EDITAL, já está considerada a média mensal de passageiros relativa ao repasse de SUBSÍDIO.
5.6 As regras e condições para reajuste e revisão da TARIFA MÉDIA e das tarifas diferenciadas, dentre elas a TARIFA ESPECIAL, estão estabelecidas no Anexo I – Minuta do Contrato de Concessão.
5.7 A CONCESSIONÁRIA poderá utilizar a frota como meio de publicidade, na forma da Lei, diretamente ou por terceiros, visando à obtenção de receita alternativa.
Como se depreende do Edital de Concorrência há uma verdadeira inversão da lógica da prestação de um serviço público que tem natureza essencial, como é o caso do transporte coletivo, que está relacionado diretamente ao direito à cidade, principalmente, do conjunto da população trabalhadora que é quem mais o utiliza, tal inversão se traduz nos seguintes aspectos irregulares do Edital:
a) A licitação não trará qualquer benefício para os usuários, que são os destinatários do serviço público;
b) Com a pré-definição da tarifa padrão não existe qualquer possibilidade de minoração do valor da tarifa, contrariando o princípio da modicidade;
c) Ao não se estabelecer o critério da tarifa máxima se viola o princípio da concorrência, já que as empresas eventualmente licitantes não irão ter qualquer vantagem com o oferecimento de uma menor tarifa, uma vez que não receberão qualquer pontuação adicional, cumpridas as demais exigências do Edital;
d) O Município contratante irá subsidiar a empresa concessionária e, em contrapartida, esse aporte de recursos públicos não se traduzirá na redução da tarifa que é atualmente cobrada;
e) O desconto previsto no Edital não trará qualquer vantagem para o conjunto dos usuários, uma vez que o principal volume de utilização se dá, justamente, nos horários de picos, em que há um grande deslocamento, em particular, de trabalhadores para cumprimento de sua jornada de trabalho, tanto no início do expediente, quanto no final;
f) Além do subsídio direto em espécie, a Concessionária terá à sua disposição outra fonte de receita alternativa, que é a publicidade da frota.
A única escolha capaz de promover o serviço de transporte público local adequado, eficiente e módico, sobretudo em consonância com a conjuntura atual dos municípios brasileiros é a licitação consubstanciada no tipo menor tarifa, o que não é caso do processo licitatório que ora se impugna.
Por outro lado, as propostas das empresas devem ser elaboradas e apresentadas mediante planilhas abertas (pessoal, inclusive gastos com diretoria; bens imóveis, tais como garagem; bens móveis: frota, máquinas e equipamentos; insumos). Nessas matrizes devem ser evidenciados todos os tributos, encargos sociais, depreciação, manutenção da frota etc., o que também não está previsto no presente Edital de Concorrência.
Segundo Carlos Pinto Coelho Motta[2]:
O valor tarifário (“menor tarifa”) deve ser estabelecido com base em custos relacionados em planilha aberta (insumos, encargos, tributos, salários e outros elementos componentes), para que o julgamento possa efetivamente refletir o preço de mercado. (grifos da autora)
As vantagens da planilha aberta, que não está devidamente prevista no presente Edital de Concorrência é que permite que o ente público avalie anualmente a realidade de possíveis desequilíbrios ocorridos com o passar do tempo, através da apuração no mercado dos itens que compõem os custos das empresas, atendendo plenamente os arts. 18 e 23, IV da Lei nº 8.987/1995 c/c art. 40, XI, primeira parte, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
(...)
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
(...)
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
(...)
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e
a revisão das tarifas;
(...)
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
(...)
No presente caso, verifica-se que esse não foi o critério adotado pelo Município contratante, em particular, pelo que se denota dos itens XVI e XVII da Minuta do Contrato de Concessão – Anexo I – Edital de Concorrência n.º 001/2011 – PMM.
A fixação da tarifa através do parâmetro de custos médios e não pelo custo real induz os agentes econômicos à ineficiência e à sonegação de informações, sem que eventuais ganhos de eficiência em relação à média estabelecida pelo Poder Concedente repercutam na modicidade da tarifa.
Flagra-se aqui mais uma inconsistência do destacado Edital, o que reforça ainda mais a sua nulidade, que deve ser reconhecida por esse Juízo.
4.6. DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO/PRAZO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO/ILEGALIDADE DO EDITAL/AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar a exigência Constitucional da abertura de procedimento licitatório, antes da confecção de um contrato administrativo, conforme dispõe o artigo 175 da Constituição da República de 1988, a seguir:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (grifos da autora)
Salienta-se que, o item 8 do edital de licitação objeto de análise dispõe que o prazo da concessão de serviço público será de 20 (vinte anos, contados da data da assinatura do contrato de concessão, podendo ser prorrogado, por igual período, desde que constatada a regularidade da prestação dos serviços pela concessionária, no prazo original da concessão, ou seja, prorrogável por mais 20 (vinte) anos. Na realidade, o prazo em questão é de 40 ANOS ININTERRUPTOS.
Ora ínclito julgador, verifica-se que o Edital estabelece prazo de concessão totalmente irrazoável, além de dispensar, quando da prorrogação do prazo de vigência do contrato de concessão, nova licitação.
Apresenta-se flagrante a ilegalidade no presente caso, devendo, assim, ocorrer a intervenção do poder de julgar. Conforme destacado supra, o procedimento licitatório é uma exigência constitucional sempre que se fala de prestação de serviços públicos, mesmo que pelos regimes de concessão e permissão.
Sendo assim, inegável é o afronta ao Princípio da Razoabilidade. E, o pior, é que também se infere do confronto direito com o comando normativo do artigo 57, inciso II da Lei 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I. (...);
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(...)
Ora nobre julgador, com um exercício hermenêutico meramente gramatical é notável a agressão ao prazo legal de 60 (sessenta) meses de duração dos contratos de concessão quando se de sua respectiva prorrogação.
O edital em análise prevê como tempo de vigência do contrato administrativo o prazo de 20 (vinte) anos e uma prorrogação SEM LICITAÇÃO por mais 20 (vinte) anos, o que não se pode conceber, sobretudo, diante da lei e dos princípios que norteiam a Administração Pública.
Aliás, Excelência, é importante relembrar o que o professor Paulo Bonavides[3] ensinou sobre o Princípio da Razoabilidade:
O princípio da proporcionalidade é, em rigor, antiqüíssimo. Redescoberto nos últimos duzentos anos, tem tido aplicação clássica e tradicional no campo do Direito Administrativo. (...)
Ocorre, porém, que o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio constitucional, somente se compreende em seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica.
Neste sentido, o princípio jurídico da legalidade adquire novos contornos, promovendo grandes modificações na atuação do administrador público, vez que a atuação legítima da Administração Pública não mais cabe ser pensada como a que somente respeita à lei, e sim a que visa realizar o interesse público consignado constitucionalmente, ou seja, respeitando e cumprindo o sistema de valores da Constituição.
Com uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, depreende-se da leitura do artigo 57, inciso II da lei 8666/93 supra, que o mesmo visa a consagrar os princípios constitucionais administrativos da eficiência administrativa, da economicidade administrativa, da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o privado.
A este respeito, cite-se a jurisprudência pátria:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ESTAÇÃO RODOVIÁRIA. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LICC. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. DECADÊNCIA AFASTADA. EFEITOS QUE SE PROTRAEM NO TEMPO. I - Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul por meio da qual visa apurar prorrogação de contrato de concessão de serviço público - exploração de estação rodoviária, sem prévio procedimento licitatório.
II - O Tribunal a quo afastou a decadência acolhida em primeira instância, e acolheu o pedido declarando a nulidade do ato de prorrogação do referido contrato, condenando a autarquia a promover licitação para a concessão do serviço.
III - Inviável, no âmbito do recurso especial, a pretendida discussão sobre eventual violação ao artigo 6º, §§ 1º e 2º, da LICC, porquanto tem natureza eminentemente constitucional. Ademais, a matéria também envolve debate sobre legislação estadual, ensejando a incidência da Súmula 280/STF.
IV - A prorrogação, datada de 1993, produziu efeitos que se alongaram no tempo, com duração de 20 anos, e assim mostra-se correto o entendimento prestigiado pelo acórdão recorrido no sentido de afastar a decadência na hipótese, uma vez que a ação foi ajuizada dentro desse prazo.
V - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (Relator(a): Ministro FRANCISCO FALCÃO. Julgamento: 17/03/2009. Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA. Publicação: DJe 21/05/2009). (grifos da autora)
Com visto, após a edição da Lei n.º 8.333/1994, os contratos para a prestação de serviços a serem executados de forma contínua devem ter duração dimensionada em até 60 meses, visando à obtenção da proposta mais vantajosa, o que não se verifica no Edital de Concorrência, ora impugnado.
Destarte, a interpretação do art. 57, II da lei nº 8666/93 que possibilitaria um melhor cumprimento do Princípio da Supremacia da Constituição caminha no sentido de que a contratação de prestações contínuas poderá ser feita por período superior a um ano, limitada ao prazo total de sessenta meses. Agindo desta forma, a Administração poderia, sem sombra de dúvidas, realizar negócios mais vantajosos, por menores preços, resguardando a um só tempo a continuidade dos serviços públicos, a eficiência administrativa e a economicidade e, in casu, por se tratar de uma licitação do transporte coletivo, com mais vigor deve se observar a força irradiante do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, que positivou o Princípio da Dignidade Humana.
Por ultrapassar o limite temporal para concessão de serviço de transporte público, inclusive, com previsão de renovação desacompanhada de competente processo licitatório e, ainda, por confrontar os Princípios da Razoabilidade, da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e o da Dignidade Humana, o Edital em destaque é nulo de pleno direito, devendo assim ser reconhecido em sentença, bem assim, a própria licitação a que se refere.
5. DA JUSTIÇA GRATUITA
A autora declara, sob as penas da Lei, que não possui condições de demandar em juízo sem que isso lhe prejudique o próprio sustento e de sua família.
Com esteio no art. 5.º, LXXIV, da Constituição Federal e Lei n.º 1.060/1950, tem a autora direito à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, que deverá ser-lhe assegurado em sentença.
Reserva o direito de juntar oportunamente a declaração de hipossuficiência.
II – DO PEDIDO DE LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARTE
O artigo 804, do CPC, possibilita ao juiz conceder liminarmente a medida cautelar, sem ouvir os réus, quando esta possuir caráter de urgência ou ainda quando as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus e a instrução do processo poderão tornar ineficaz a pretensão judicial.
Adicione-se também o disposto no §4º, do art. 5.º, da Lei n.º 4.717/1965, que regula a Ação Popular, que expressamente determina a suspensão do ato lesivo então impugnado, como mecanismo de defesa do patrimônio público.
No presente caso, vislumbra-se de modo inquestionável o risco de lesão ao patrimônio público de Maringá-PR, bem assim, a ilegalidade do ato aqui denunciado e impugnado. A pretensão da autora encontra amplo amparo na legislação, notadamente, na Lei n.º 8.666/1993, na Constituição do Estado do Paraná, na Constituição Federal e nos Princípios que norteiam a Administração Pública.
Exsurge, do que até aqui foi exposto, o requisito do fumus bonis júris.
Por outro lado, a imediata suspensão da licitação e o reconhecimento da nulidade do ato praticado pelos réus desde a edição do referido Edital de Concorrência, são medidas imperiosas que se busca em defesa do patrimônio público e dos legítimos interesses da coletividade maringaenses. Ambos estão seriamente ameaçados já que a abertura da licitação está marcada para o próximo dia 14 de março de 2011, sendo inconteste a presença do requisito periculum in mora.
Desta forma, presentes ambos os requisitos autorizadores, pugna a autora a Vossa Excelência que se digne em CONCEDER A LIMINAR, inaudita altera parte, de maneira, a determinar a NULIDADE DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA N.º 001/2011-PMM, culminando, por conseguinte, em SUSPENDER a LICITAÇÃO marcada para o dia 14 de março de 2011, a partir das 08h30, a que se refere o destacado Edital, com posterior declaração de nulidade desta e dos demais atos a ela vinculados.
III - DO PEDIDO
Diante do exposto, postula a autora seja confirmada a liminar anteriormente pleiteada, bem como, seja a presente Ação Popular, no mérito, JULGADA PROCEDENTE para o fim de obter:
A) A declaração definitiva de nulidade do Edital de Concorrência N.º 001/2011-PMM;
B) A declaração definitiva de nulidade da Licitação a que se refere o Edital de Concorrência N.º 001/2011-PMM, bem como, todos os demais atos a ele vinculados;
C) A condenação dos réus para que procedam à nova licitação, desta feita, com observância de todos os preceitos contidos em lei, bem como, de todos os principíos que norteiam a Administração Pública;
D) A condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência, bem como ao pagamento das custas e demais despesas processuais.
IV – DOS REQUERIMENTOS
Para tanto, requer:
a) a CITAÇÃO DOS RÉUS na forma do arts., 221, I e 223, ambos do CPC para, querendo, apresentem DEFESA no prazo legal, sob pena de revelia e confissão; e
b) a INTIMAÇÃO do representante do Ministério Público de Proteção ao Patrimônio Público de Maringá-PR; e
c) a INTIMAÇÃO dos réus acerca da concessão da medida liminar, que certamente será deferida por Vossa Excelência.
V – DAS PROVAS
Postula a autora a produção de todas as provas em Direito admitidas, especialmente depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e perícias.
VII – DO VALOR
Dá-se a presente o valor de R$ 1.148.340.140,73 (um bilhão, cento e quarenta e oito milhões, trezentos e quatenta mil e cento e quarenta reais e setenta e três centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
Maringá-PR, 10 de março de 2011.
pp. pp.
Marino Elígio Gonçalves Avanílson Alves Araújo
OAB/PR- n.º 16.639-VDigna OAB/PR-n.º 30.945
[1] JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Dialética. São Paulo: 2003.
[2] MOTTA. Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Concessões, Permissões e Parcerias. Del Rey. Belo Horizonte: 2007. P. 81.
[3] BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 2008, p. 398.
